1. Con determinazione n. 710 del 7 luglio 2022, il Comune di Treviglio approvava l’avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazioni di interesse finalizzata all’individuazione degli operatori economici da invitare ad una successiva procedura negoziata sotto soglia comunitaria, per l’affidamento della gestione dello Stadio Comunale Mario Zanconti per il periodo dal 1° settembre 2022 al 31 agosto 2026. L’avviso precisava che le manifestazioni di interesse sarebbero potute pervenire, ai sensi dell’art. 2 comma 1 della L.R. n. 27/2006, da società ed associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, anche in forma associata.

2. Entro il termine previsto dall’avviso pubblico, pervenivano le manifestazioni di interesse da parte di tre associazioni sportive: 1) A.C.O.S. Treviglio Calcio A.S.D.; 2) A.S.D. Obiettivo Sport Polisportiva; 3) Circolo Sportivo Trevigliese A.S.D., quest’ultimo gestore uscente dell’impianto per il periodo dal 15.07.2017 al 15.07.2020 (prorogato dall’amministrazione, su richiesta del concessionario, dapprima fino al 14 luglio 2021 e poi fino al 14.07.2022, in periodo di emergenza pandemica).

3. Sulla scorta dell’indagine di mercato di cui sopra, con determinazione n. 800 del 27/07/2022 l’amministrazione comunale indiceva una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, da svolgersi in modalità telematica, per l’affidamento della gestione del predetto impianto sportivo dal 01/09/2022 al 31/08/2026, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con distribuzione del punteggio complessivo di 100 punti in ragione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica, per un importo a base d’asta stimato in € 24.000,00, al netto di IVA e/o altre imposte e contributi di legge, per l’intero periodo contrattuale, con eventuale possibilità di proroga tecnica per ulteriori sei mesi.

4. In data 1 agosto 2022 l’Amministrazione inoltrava agli operatori economici che avevano manifestato interesse la lettera di invito contenente il disciplinare di gara, con termine fino al 16 agosto 2022 per la presentazione delle offerte.

5. Pervenivano due offerte, da parte di A.C.O.S. Treviglio Calcio A.S.D. e Circolo Sportivo Trevigliese A.S.D, gestore uscente dell’impianto; entrambi gli operatori, a seguito dell’esame della documentazione amministrativa, erano ammessi alla fase della valutazione delle offerte.

6. All’esito della valutazione delle offerte, la commissione giudicatrice stilava la graduatoria provvisoria, che vedeva in prima posizione A.C.O.S. con il punteggio complessivo di 100 punti (di cui 56/70 per l’offerta tecnica riparametrati a 70/70, e 30/30 per l’offerta economica, con un ribasso percentuale del 41%), mentre C.S. Trevigliese si collocava in seconda posizione con il punteggio complessivo di 75,40/100 (di cui 41/70 per l’offerta tecnica riparametrati a 51,25/70, e 24,15/30 per l’offerta economica, con un ribasso percentuale del 33%).

7. Quindi, con determinazione dirigenziale n. 911 del 22 agosto 2022, comunicata ai concorrenti il giorno successivo, la stazione appaltante approvava gli atti di gara e aggiudicava la concessione ad A.C.O.S. per complessivi € 14.160,00 al netto di IVA.

8. Con ricorso notificato il 22 settembre 2022 e ritualmente depositato, l’associazione C.S. Trevigliese A.S.D. impugnava il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti pregressi della procedura di gara, incluso il bando e il disciplinare di gara, e ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione, sulla base di tre motivi.

9. Il Comune di Treviglio si costituiva in giudizio con atto di stile, successivamente integrato dal deposito di documentazione e di memoria difensiva, contestando il fondamento del ricorso e chiedendone il rigetto.

10. Non si costituiva, invece, la parte controinteressata ACOS Treviglio Calcio A.S.D., ritualmente intimata con atto spedito a mezzo posta il 22 settembre e ricevuto il 28 settembre successivo.

11. All’udienza camerale del 12 ottobre 2022, la parte ricorrente dichiarava di rinunciare alla domanda cautelare e il Collegio ne prendeva atto con ordinanza n. 735 del 14 ottobre 2022, compensando le spese della fase.

12. In prossimità dell’udienza di merito, le parti integravano la propria documentazione e depositavano memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

13. All’udienza pubblica del 6 dicembre 2022, la causa era trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato, nei sensi qui di seguito precisati.

1. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’intera procedura di gara sotto due distinti profili:

– sotto un primo profilo, l’intera procedura di gara sarebbe illegittima per essere stata avviata, condotta e conclusa in violazione dell’art. 10-ter del D.L. c.d. “Sostegni bis” del 25 maggio 2021 n. 73 (convertito in L. 23 luglio 2021 n. 106), il quale ha prorogato fino al 31 dicembre 2023 (termine a sua volta prorogato dalla L. 15/2022 fino al 31 dicembre 2025) le concessioni di impianti sportivi ubicati su terreni demaniali o comunali in attesa di rinnovo o scadute ovvero in scadenza entro il 31 dicembre 2021; dal momento che il pregresso affidamento della gestione dello stadio comunale Zanconti all’associazione ricorrente era scaduto 14 luglio 2020, e quindi prima del 31 dicembre 2021, esso si sarebbe prorogato ex lege fino al 31 dicembre 2025, così rendendo illegittima l’intera procedura di gara, in quanto diretta a disporre un nuovo affidamento dell’impianto in pendenza di una pregressa concessione ancora efficace e operativa;

– sotto un diverso profilo, la procedura di gara sarebbe parimenti illegittima in considerazione della situazione di conflitto di interessi in cui si sarebbe trovato il sindaco di Treviglio Yuri Imeri durante il suo svolgimento, in quanto tesserato e dirigente dell’associazione ACOS aggiudicataria della procedura de qua, con conseguente violazione dell’art. 42 comma 2 del d. lgs. n. 50/2016.

Il Collegio osserva che la censura è in parte inammissibile per acquiescenza, e in parte infondata nel merito.

1.1. Sotto il primo profilo, la censura è inammissibile per acquiescenza, come giustamente eccepito dalla difesa comunale.

Secondo condivisibili principi giurisprudenziali, allorché si neghi la sussistenza dei presupposti per la indizione della gara e non il regolamento di essa, sussiste l’onere di impugnare immediatamente il relativo provvedimento e la presentazione della istanza di partecipazione senza alcuna riserva comunque implica acquiescenza (TAR Latina, Sez. I, 4 ottobre 2017 n. 489; T.A.R. l’Aquila, 9 marzo 2017, n. 124; T.A.R. Lecce, sez. II, 1 febbraio 2017, n. 185).

Nel caso di specie la ricorrente ha partecipato alla gara senza formulare riserve né contestazioni di sorta, pur ritenendo di poter invocare – secondo la sua prospettazione – la proroga legale dell’affidamento di cui all’art. 10-ter del D.L. 73/2021 2021 n. 73.

In tal modo la ricorrente ha prestato acquiescenza all’indizione della nuova gara, precludendosi la possibilità di impugnarla successivamente, una volta conosciutone l’esito negativo.

La ricorrente ha replicato all’eccezione della difesa comunale sostenendo di aver preferito partecipare alla nuova gara perché in caso di aggiudicazione avrebbe potuto beneficiare di un periodo di affidamento più lungo (fino al 31 agosto 2026) di quello derivante dalla proroga legale in allora vigente (31 dicembre 2025); il che tuttavia conferma che la ricorrente, sulla base di una precisa scelta di maggiore convenienza, ha preferito consapevolmente partecipare alla nuova gara, pur ritenendo di poter invocare a proprio favore la proroga legale della concessione; per cui, in sostanza, con il proprio argomento controdeduttivo, la ricorrente non ha negato di aver prestato acquiescenza alla nuova gara, ma ha soltanto spiegato le ragioni per cui l’ha fatto.

1.2. Il secondo profilo di censura, relativo all’asserito conflitto di interessi del sindaco di Treviglio, è infondato nel merito.

Ai sensi dell’articolo 42, comma 2, d. lgs. n. 50/2016, «Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».

A sua volta l’articolo 7 D.P.R. n. 62/2013 stabilisce che «Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza».

Come si evince dal tenore letterale delle disposizioni sopra riportate, l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina in esame è limitato a coloro che partecipino in qualche modo alla procedura di evidenza pubblica, o effettuando il confronto competitivo tra le offerte, o compiendo atti presupposti, connessi o consequenziali (cfr. di recente TAR Brescia, Sez. I, 12 ottobre 2022 n. 939).

Il sindaco Yuri Imeri è organo politico dell’Ente concedente e non risulta abbia compiuto atti di gara né in alcun modo partecipato alla relativa procedura, conformemente al principio di separazione di funzioni e responsabilità tra organi elettivi e struttura burocratica degli enti locali fissato dal d. lgs. n. 267/2000: gli atti di gara sono infatti atti di gestione e come tali sono preclusi al sindaco.

Pertanto non sussisteva alcun obbligo di astensione in capo al medesimo, anche a prescindere dalla circostanza – pure rilevante, peraltro, – che al momento del bando di gara il medesimo non era più tesserato dell’associazione risultata poi aggiudicataria della procedura, come è stato documentato in atti dalla difesa dell’amministrazione (cfr. docc- 16- 18).

2. Con il secondo motivo, la parte ricorrente ha dedotto vizi di eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dei requisiti di partecipazione contenuti nella lettera di invito rispetto a quanto previsto dall’ articolo 100 comma 1, secondo periodo del D.L. 14 agosto 2020 n. 104 e s.s. m.m: secondo la parte ricorrente, la procedura di gara avrebbe previsto requisiti di partecipazione “più stringenti” rispetto a quelli previsti nella pregressa procedura di gara del 2017, in violazione dei principi sottesi alla normativa emergenziale di cui in rubrica, la quale ha previsto la proroga legale delle concessioni scadute o in scadenza proprio al fine di favorire il “graduale recupero e l’ammortamento degli investimenti effettuati o programmati” a causa della sospensione delle attività sportive dovuta all’emergenza sanitaria Covid-19.

2.1. La censura, osserva il Collegio, è inammissibile per genericità, come giustamente eccepito dalla difesa dell’amministrazione, non essendo stato chiarito in cosa consistano i requisiti “più stringenti” richiesti dal bando di gara, né in che modo essi abbiano sfavorito l’associazione ricorrente.

2.2. Peraltro, la previsione di requisiti almeno in parte diversi rispetto alla gara precedente – ammesso e non concesso che sia questo il senso dell’oscura censura di parte ricorrente – si giustificano pienamente alla luce dell’importante intervento di rifacimento a cui è stato sottoposto l’impianto prima di bandire la procedura, con il rifacimento e la modifica del manto erboso, la sostituzione dell’impianto di illuminazione e l’ammodernamento degli spogliatoi, e ciò anche nella prospettiva di garantire un maggiore utilizzo della struttura nel corso della settimana e una maggiore fruizione dell’impianto da parte della collettività, il che ha giustificato la previsione nella legge di gara di requisiti in parte diversi rapportati alle nuove necessità di gestione della struttura.

3. Infine, con il terzo e ultimo motivo, la parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione ed erronea applicazione del disciplinare di gara e dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica: secondo la parte ricorrente, l’associazione aggiudicataria sarebbe priva del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 5 lettera c) della lettera di invito/disciplinare di gara, non avendo gestito nel periodo indicato dalla legge di gara un “impianto sportivo analogo a quello oggetto di gara”; l’aggiudicataria ha infatti dichiarato di aver gestito, nel periodo richiesto dalla legge di gara (“per almeno tre anni consecutivi negli ultimi sei anni”) il campo di calcio annesso all’oratorio di San Pietro, il quale, tuttavia, non sarebbe analogo all’impianto oggetto di gara per dimensioni, tipo di terreno e manutenzione specifica; ciò in quanto lo stadio Zanconti è un campo in erba sintetica omologato FIGC, e in quanto tale sottoposto a rigide disposizioni regolamentari della FIGC quanto a requisiti di progettazione, costruzione e installazione e quanto ad oneri di manutenzione, nonché sottoposto a rigorosi controlli quadriennali da parte della stessa FGCI; al contrario, il campo dell’oratorio di San Pietro è in erba naturale e non è omologato FGCI; quindi l’esperienza maturata dall’aggiudicataria nella gestione di quest’ultima struttura non sarebbe assimilabile a quella richiesta per la gestione dello stadio Zanconti oggetto di gara.

La censura, osserva il Collegio, è infondata.

3.1. Secondo consolidati principi giurisprudenziali, “nelle gare pubbliche, con il termine servizi analoghi, non si intendono i servizi identici, bensì una nozione più ampia che rende necessario per l’appaltante non accertare l’identità delle attività svolte, bensì ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti con l’intento di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis; il confronto deve essere condotto con criteri di logica e di proporzionalità, allo scopo di evitare eccessive restrizioni della concorrenza fra le imprese partecipanti (cfr. sul punto l’art. 30 comma 2 del codice, che vieta alle stazioni appaltanti ogni limitazione artificiosa della concorrenza, oltre all’art. 83 comma 2 del codice, che impone che i requisiti di partecipazione siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, sussistendo un pubblico interesse « ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti »): cfr., da ultimo, T.A.R. Milano, sez. IV, 05/02/2021, n. 349; T.A.R. Firenze, sez. II, 09/05/2022, n. 621; T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03/11/2021, n. 11295

In sostanza, il concetto di “servizio analogo” deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.

3.2. Nel caso di specie, la parte ricorrente contesta che l’associazione aggiudicataria sia in possesso del requisito esperienziale richiesto dalla legge di gara per il fatto aver gestito un campo di calcio in erba naturale anziché in erba sintetica come quello oggetto di gara; tuttavia va osservato, in primo luogo, che l’impianto Zanconti, oggetto della procedura di gara qui in esame, è stato dotato di un fondo in erba sintetica soltanto alla fine della gestione dell’odierna ricorrente, con lavori conclusi a settembre 2022, sicchè la stessa ricorrente non ha mai gestito un impianto identico a quello oggetto di gara nel periodo richiesto dalla lettera di invito; in ogni caso, la legge di gara richiedeva l’”aver gestito un impianto sportivo analogo” a quello oggetto di gara, e non identico a quest’ultimo, e sotto tale profilo la gestione di un campo in erba naturale sembra potersi qualificare come analoga a quella di un campo in erba sintetica, anche se non identica; anche perché, come giustamente eccepito dalla difesa comunale, la gestione di un impianto sportivo non si esaurisce nell’aspetto manutentivo del campo sportivo, ma ricomprende al suo interno una gamma variegata di attività, da quelle relative alla organizzazione degli eventi sportivi alle attività di custodia della struttura, dalla regolamentazione degli accessi alla struttura alla gestione dei profili amministrativi e contabili; tutti profili sui quali l’associazione aggiudicataria ha fornito adeguata dimostrazione in sede di gara con la produzione dell’attestazione rilasciata dalla Parrocchia di San Pietro in relazione alle attività svolte, “con buon esito”, da ACOS nella gestione dell’impianto sportivo annesso all’oratorio nel periodo dal 2009 all’agosto 2022; attività implicanti l’organizzazione delle attività sportive dilettantistiche (partite e allenamenti), la gestione contabile della struttura e la manutenzione della stessa, sia del campo che dei locali pertinenziali, nonché la custodia della struttura, con spese a proprio carico e con rimborso delle utenze alla parrocchia.

Alla luce di tali considerazioni, anche la censura in esame deve essere disattesa perché infondata e smentita dalle produzioni documentali versate agli atti del giudizio.

4. In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato, alla stregua di quanto sopra esposto.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.